En 1970, Willie Griggs y otros doce empleados afroamericanos presentaron una demanda contra Duke Power Co. por discriminación laboral. El 8 de marzo de 1971, el Tribunal Supremo de los EE. UU. falló a favor de Willie y los demás empleados negros.
El resto, como suele decirse, es historia.
El asunto de Griggs contra Duke Power Co. sentó el precedente legal de las demandas por discriminación, así como la clara necesidad de que las empresas se aseguren de que sus criterios de contratación no perjudiquen a los miembros de una clase protegida.
Pero esta historia no tiene fin. Solo en 2020, la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) recaudó $439.2 millones en beneficios monetarios para las víctimas de discriminación laboral. Los empleadores aún tienen mucho que aprender cuando se trata de implementar prácticas de contratación imparciales.
En este artículo, te mostraremos, paso a paso, el proceso de cómo evaluar tu aptitud para el cumplimiento de las normas de contratación con el fin de ayudarte a garantizar que cumplas con las leyes federales, estatales y locales pertinentes, así como con las mejores prácticas que te ayudarán a mantener a tus candidatos seguros, protegidos y con ganas de trabajar en tu empresa.
NOTA: Si bien nuestro objetivo es ofrecerte siempre la información más valiosa y confiable sobre todo lo relacionado con los RRHH, no somos abogados. Nada de lo publicado aquí debe considerarse como asesoramiento jurídico. Debes contar con asesoramiento jurídico profesional para que tu empresa cumpla las normas.
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Un proceso de 5 pasos para evaluar el cumplimiento de las normas de contratación
Paso 1: mantente al día sobre las leyes de contratación
Existe una norma o reglamento para casi todas las actividades relacionadas con el empleo, desde cómo se contrata a los empleados hasta cómo deben ser despedidos. Estas leyes no se limitan únicamente a los empleados, muchas de ellas también se aplican a la forma de tratar a los solicitantes de empleo.
Estas son algunas de las leyes de contratación más importantes que todo empleador debe conocer:
- Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964: el Título VII prohíbe la discriminación de empleados y candidatos por motivos de color, raza, religión, sexo y origen nacional. La ley se aplica a empleadores, agencias de empleo, programas de formación y organizaciones sindicales. Las empresas con 15 o más empleados están obligadas a cumplir el Título VII a menos que esté vetado por otra ley.
- Ley para Estadounidenses con Discapacidades (ADA): la ADA es una ley de derechos civiles que se promulgó para ofrecer igualdad de oportunidades y protección de los derechos civiles a las personas con discapacidad. En virtud del Título I de la ADA, los empleadores están obligados a realizar ajustes razonables que permitan a los solicitantes de empleo y a los empleados con discapacidad participar en el proceso de solicitud y desempeñar las funciones laborales esenciales.
- Ley de Igualdad Salarial (EPA): la ley EPA exige que hombres y mujeres en el mismo lugar de trabajo reciban la misma compensación por el mismo trabajo. Las funciones del puesto, y no los títulos, determinan la igualdad del trabajo. Esta ley abarca todas las formas de compensación, incluido el salario, los planes de participación en beneficios y bonificaciones, los seguros de vida, las opciones sobre acciones, etc.
- Ley de Discriminación por Embarazo (PDA): la PDA garantiza que las empleadas y las solicitantes de empleo no sean discriminadas por motivos de embarazo en ningún aspecto del empleo. En virtud de esta ley, el empleador debe tratar a una mujer incapacitada para desempeñar sus funciones debido a un problema médico causado por el embarazo o el parto del mismo modo que trataría a una empleada temporalmente incapacitada.
- Ley contra la Discriminación por Edad en el Empleo (ADEA): la ADEA protege a determinados solicitantes y empleados de 40 años o más frente a la discriminación por motivos de edad en todas las actividades relacionadas con la selección, como la contratación, el despido y los privilegios laborales.
- Prohibición del historial salarial: en virtud de estas protecciones, se prohíbe a los empleadores preguntar a los candidatos por sus salarios anteriores. El objetivo es reducir la discriminación histórica y, en algunos casos, la prohibición también puede impedir que los empleadores fijen la compensación en función del historial salarial de un candidato si se descubre o se ofrece voluntariamente.
Actualmente, existen prohibiciones de historial salarial en los siguientes estados y jurisdicciones:
- Alabama
- California
- Colorado
- Connecticut
- Delaware
- District of Columbia
- Georgia (solo en Atlanta)
- Hawaii
- Illinois
- Kentucky (solo en Louisville)
- Louisiana (solo en New Orleans)
- Maine
- Maryland
- Massachusetts
- Mississippi (solo en Jackson)
- Missouri (solo en Kansas City y St. Louis)
- Nevada
- New Jersey
- New York
- North Carolina
- Ohio (solo en Cincinnati y Toledo)
- Oregon
- Pennsylvania
- Puerto Rico
- Rhode Island
- South Carolina (solo en Columbia y Richland County)
- Utah (solo en Salt Lake City)
- Vermont
- Virginia
- Washington
Las leyes anteriores las aplican las autoridades gubernamentales locales y estatales o la EEOC, y los empleadores que las infringen son responsables. Consulta siempre a tu departamento de trabajo local para obtener información detallada sobre las leyes estatales y locales específicas que puedan aplicarse a tu empresa.
Paso 2: revisa tus anuncios de empleo y el proceso de entrevistas
Los anuncios de empleo y las entrevistas son áreas en las que muchos empleadores pueden fallar, a pesar de conocer las leyes de contratación. Por ejemplo, imagina un anuncio de empleo que dice que se busca “gerente de contabilidad que sea hablante nativo de italiano”. Esto por sí solo puede considerarse discriminatorio contra personas de determinadas etnias y orígenes nacionales. Una forma mejor de expresarlo sería decir que se busca “gerente de contabilidad que hable italiano”. De este modo, cualquiera que cumpla los demás requisitos y hable italiano podrá presentar su candidatura y ser considerado para el puesto.
Tampoco está permitido hacer preguntas sobre la religión de un entrevistado, cuando estas creencias son irrelevantes para el puesto de trabajo.
Para ayudarte a evitar errores como estos, aquí tienes algunos consejos que debes tener en cuenta cuando redactes tu próximo anuncio de empleo o realices una entrevista:
- Evita siempre el lenguaje sexista, racista y discriminatorio por razón de sexo o edad en la descripción del puesto. Por ejemplo, decir “es un amante de todo lo relacionado con Python” o “los solicitantes deben tener menos de 30 años” no son inclusivos ni cumplen las normas.
- Utiliza un cuestionario de entrevista estándar para seleccionar a los candidatos. De esta manera, te asegurarás de que todos los miembros de tu equipo de contratación estén en la misma sintonía durante el proceso de entrevista. Consulta también esta lista de 35 preguntas que nunca debes hacer en una entrevista.
- Durante las entrevistas, no hagas más que preguntas sobre las habilidades, la experiencia y las credenciales del candidato que sean relevantes para el puesto que solicita.
- Independientemente de que los candidatos cumplan los requisitos o no, trátalos con respeto durante todo el proceso de contratación.
Cuando miras el panorama desde una perspectiva más amplia, las mismas tácticas que te permitirán cumplir las normas también son excelentes formas de garantizar una experiencia segura y respetuosa para tus candidatos.
Independientemente de que adoptes un enfoque totalmente práctico para el cumplimiento de las normas de contratación o utilices un sistema de seguimiento de candidatos que te ayude a hacer parte del trabajo pesado, si haces lo que corresponde por tus candidatos, ayudarás a proteger a tu empresa como un subproducto natural.
Paso 3: protege los datos de los candidatos
Aunque las leyes federales de los EE. UU. permiten a las empresas realizar comprobaciones de antecedentes, algunos estados tienen leyes más estrictas que regulan cómo puede utilizarse la información obtenida a través de estas comprobaciones.
Algunos estados también aplican normativas ban-the-box que prohíben a los empleadores preguntar sobre los antecedentes penales de un candidato en una solicitud de empleo. En ciertos estados, solo se puede averiguar sobre posibles condenas penales después de una entrevista o una oferta de trabajo condicional.
Las comprobaciones de antecedentes crediticios también se consideran discriminatorias en algunos estados y pueden agruparse bajo el concepto de “impacto dispar”. Dado que los miembros de grupos minoritarios tienen más probabilidades de tener malos informes crediticios, tomar decisiones de empleo basadas en el historial crediticio puede tener un impacto adverso.
Paso 4: realiza auditorías para verificar el cumplimiento en el proceso de contratación y onboarding (inducción)
El cumplimiento de las normas no termina cuando un candidato se convierte en un nuevo empleado. De hecho, se extiende a la oferta de trabajo y al proceso de inducción del empleado.
En primer lugar, todos los empleadores estadounidenses deben completar el formulario I-9, que verifica la identidad y empleabilidad de todas sus contrataciones, tanto de residentes como de no residentes. Ciertas categorías de empleados también deben presentar documentación que verifique su elegibilidad para trabajar.
En la redacción de la oferta, deberás indicar claramente el tipo de contrato, las condiciones y la compensación que recibiría el empleado. Existen leyes como la Ley de Normas Justas de Trabajo, que garantiza que los empleados reciban una compensación por la cantidad de horas que trabajan, así como los requisitos federales y estatales sobre salario mínimo, que se pueden aplicar en este caso.
Si uno de los beneficios que incluye tu oferta es la cobertura médica, tal vez debas informarte sobre las leyes de salud pertinentes, como la Ley del Cuidado de Salud a Bajo Precio (ACA), la Ley Ómnibus Consolidada de Reconciliación Presupuestaria (COBRA), que amplía la cobertura médica a los empleados despedidos; y la Ley de Responsabilidad y Portabilidad del Seguro Médico (HIPAA), que protege la información médica de los empleados.
Algunas empresas también deben seguir directrices de seguridad específicas que cubre la agencia de Administración de Seguridad y Salud Ocupacional (OSHA). Como parte de tu proceso de contratación, asegúrate de informar a los candidatos de cualquier requisito específico de la OSHA que necesiten para ser elegibles al puesto.
Recuerda que las condiciones y directrices que rodean a muchas de estas leyes son amplias y complejas. Consulta siempre a un profesional jurídico calificado a la hora de tomar estas decisiones.
Paso 5: ten cuidado con la medida adversa y el impacto adverso
Cuando llegues a este paso, ya habrás recorrido un largo camino para garantizar que tu proceso de contratación no solo cumpla las normas desde el punto de vista legal, sino también desde el punto de vista de lo que es correcto para el candidato. ¡Felicitaciones!
Pero antes de poner en marcha el proceso de contratación que recién has revisado, deberás hacer otra pausa. Porque, aunque marques todas las casillas que dicen que cumples con las normas de contratación, todavía hay formas de incurrir en prejuicios involuntarios contra las minorías y los grupos protegidos.
Hablemos de medida adversa y de impacto adverso.
La EEOC define el impacto adverso como una “tasa de selección sustancialmente diferente en la contratación, ascenso u otra decisión de empleo que perjudique a los miembros de una raza, sexo o grupo étnico”.
Las medidas adversas pueden adoptar dos formas. La primera es general. Por ejemplo, si durante una entrevista, una solicitante de empleo menciona sus planes de embarazarse en el futuro y un empleador se niega a ofrecerle el puesto alegando que quieren una empleada que siempre esté disponible, esto puede calificarse de medida adversa.
El indicador más habitual para el impacto adverso es la regla del 80 %. Según esta regla, si la tasa de selección de un determinado grupo es inferior al 80 % de la del grupo con la tasa de selección más alta, es probable que exista un impacto adverso sobre ese grupo.
Sin embargo, los tribunales estadounidenses han cuestionado el carácter arbitrario de esta regla y ahora también se utilizan métodos de prueba estadística como la prueba Z y la prueba exacta de Fisher para medir el impacto adverso.
La segunda forma de medida adversa está relacionada con la comprobación de antecedentes. Si descubres información que te impide seguir adelante con la oferta de trabajo, estás obligado a enviar al solicitante un aviso de medida adversa antes de retirar tu oferta.
De este modo, el candidato tiene tiempo para rebatir tus afirmaciones y aportar pruebas en contra. Si, después de esperar cinco días, el candidato no puede limpiar su nombre y tú decides retirar la oferta, entonces estás obligado a enviar una notificación final de tu decisión al candidato.