Si su empresa está ubicada en un estado, condado o ciudad con una ley de “ban-the-box”, entonces no, no puede preguntar a un candidato sobre su historial penal—al menos no inicialmente.
Para abordar las barreras al empleo que enfrentan los buscadores de empleo, existen restricciones sobre el tipo de preguntas que los empleadores pueden hacer a los candidatos y, en algunos casos cuando se pueden formular—por ejemplo, sobre su historial penal. Esta pregunta suele ir acompañada de una casilla que la persona debe marcar con sí o no. Por eso se llama “ban the box”. Estas leyes están diseñadas para dar a todos los candidatos igualdad de consideración para las oportunidades de empleo. Al posponer la indagación sobre el historial penal hasta etapas posteriores del proceso de contratación, los empleadores pueden considerar primero las habilidades y las calificaciones de un candidato. Los empleadores tienen la oportunidad de formarse una impresión inicial del carácter de un solicitante antes de evaluar el historial penal, sin dejar de conservar la discreción para contratar al candidato más calificado.
La Fair Chance Act prohíbe a la mayoría de las agencias federales y contratistas preguntar sobre historiales de arresto y condena en las solicitudes de empleo. Los estados o localidades con leyes de ban-the-box generalmente impiden a todos los empleadores preguntar sobre el historial penal de un posible empleado en una solicitud.
Según donde se encuentre, estas leyes también pueden:
Indicar cuándo se le permite realizar una verificación de antecedentes
Exigir que se haga una oferta de empleo condicional antes de indagar sobre el historial penal
Prohibirle considerar condenas previas al evaluar a un candidato
Detallar cómo debe notificar a los candidatos sobre sus políticas de verificación de antecedentes
Exigirle que notifique a un candidato antes o después de tomar una “acción adversa”, que es cuando rechaza su solicitud
Por ejemplo, algunos estados le permitirán realizar una verificación de antecedentes o preguntar sobre el historial penal de un candidato, pero dictarán qué información puede considerar—como condenas dentro de los últimos cinco años. Algunos estados con leyes de ban-the-box permiten que los empleadores consideren verificaciones de antecedentes, pero solo si los empleadores realizan una “evaluación individualizada” de los resultados—sopesando factores como hace cuánto ocurrió una condena, por qué fue la condena, si tiene una relación directa con las funciones del puesto y cuántos años tenía el solicitante en ese momento. Estas leyes están destinadas a ayudar a garantizar que los solicitantes no se vean perjudicados injustamente por acciones que pudieron haber tomado cuando eran jóvenes adultos, entre otras cosas.
¿Puede mi empresa optar por aplicar “ban-the-box” incluso si no es obligatorio en mi estado?
Sí. Si bien estas leyes existen para fomentar que los empleadores evalúen las calificaciones de los candidatos antes de negarles el empleo, muchas empresas han optado por aplicar “ban-the-box” u adoptar políticas de fair chance como buenas prácticas en la contratación.
Algunos empleadores preguntan a los solicitantes sobre su historial penal como una forma de eliminar candidatos que tienen un arresto o condena anterior, sin considerar información sobre el delito, hace cuánto ocurrió o qué puede haber hecho el candidato desde entonces. Por ello, los solicitantes con antecedentes penales enfrentan tasas de desempleo más altas. Se ha demostrado que el empleo es un factor clave para reducir la reincidencia, que es la probabilidad de que alguien cometa otro delito. Al optar por eliminar la casilla incluso cuando no es obligatorio, los empleadores pueden asegurar que no están descartando preventivamente a un solicitante calificado solo porque tenga un arresto en su historial.
Muchas empresas han decidido eliminar la “casilla” en sus solicitudes y adoptar una fair chance política de contratación porque tenía sentido. A través de estas políticas, las organizaciones pueden ampliar la base de talento para contratar empleados calificados, a la vez que brindan a los candidatos una oportunidad justa de conseguir un empleo.
¿Se aplican las leyes de “ban-the-box” a mi empresa?
Es probable que sí.
Actualmente, 36 estados, Washington D. C. y más de 150 ciudades y condados tienen leyes de ban-the-box vigentes. Aunque siempre debe consultar con un abogado para asegurarse de que su empresa cumple con todas las leyes estatales y locales, a continuación encontrará un resumen del estado de ban-the-box en cada estado.
States with no statewide ban-the-box laws
Alabama
Alaska
Arkansas
Florida
Idaho
Indiana*
Iowa
Mississippi
Montana
South Carolina
South Dakota
Texas
West Virginia
Wyoming
* Aunque Indiana sí tiene una ley de ban-the-box para su rama ejecutiva, la ley estatal prohíbe a los condados, ciudades o pueblos aprobar sus propias leyes de ban-the-box.
States with ban-the-box laws
State | Which employers are covered? | When can employers ask about a candidate’s criminal history? | Can employers make hiring decisions based on criminal history? | Do employers have to tell candidates they’re rejecting them because of their criminal background? |
Arizona | State agencies | Después de que se haya presentado la solicitud y se realice la entrevista inicial | Sí | No |
California | Todos los empleadores con al menos 5 empleados en todo el país | Después de que se haga una oferta de empleo condicional | No, salvo que sea una necesidad empresarial. Además, los empleadores no pueden considerar nada que no haya resultado en una condena | Sí, se requieren avisos previos y posteriores a la acción adversa, y el empleador debe mantener la posición durante cinco días mientras el solicitante responde al aviso previo a la acción adversa |
Colorado | Todos los empleadores privados | Solo las solicitudes de empleo iniciales están restringidas | Sí | No |
Connecticut | Todos los empleadores | Después de que se haya completado la solicitud de empleo. Las solicitudes de empleo iniciales deben indicar que los solicitantes cuyos antecedentes hayan sido borrados no están obligados a revelar historial penal alguno | Sí, a menos que los antecedentes hayan sido borrados | No |
Delaware | Empleadores públicos | Después de una oferta condicional | Sí: los delitos graves pueden considerarse hasta por 10 años y los delitos menores por cinco | No |
Distrito de Columbia | Todos los empleadores con al menos 10 empleados en D. C. (excepto los tribunales) | Después de una oferta condicional | Sí, por una razón empresarial legítima y razonable | Sí, se requiere notificación cuando un empleador toma una acción adversa tras una oferta condicional de empleo |
Georgia | Empleadores estatales | Solo las solicitudes de empleo iniciales están restringidas | Sí | Sí |
Hawaii | Todos los empleadores | Después de una oferta condicional | Sí, pero solo si realizan una evaluación individualizada de la condena en relación con las funciones del puesto. La oferta puede ser retirada si el antecedente guarda una relación racional con las funciones del puesto. Los delitos graves solo pueden considerarse durante 7 años y los delitos menores durante 5, excluyendo los periodos de encarcelamiento. | No |
Illinois | Empleadores con al menos 15 empleados y agencias de empleo | Después de la notificación de una entrevista inicial o, si no se realiza entrevista, tras una oferta condicional | No, a menos que exista una relación sustancial entre el delito y el puesto buscado, o si la contratación implicaría un riesgo indebido. Se requiere evaluación individualizada. | Sí, se requieren avisos previos y posteriores a la acción adversa. El empleador también debe considerar cualquier información aportada por el solicitante antes de tomar una decisión final |
Indiana | Rama Ejecutiva | Solo las solicitudes de empleo iniciales están restringidas | Sí | No |
Kansas | Rama Ejecutiva | Después de la entrevista inicial | Sí | No |
Kentucky | Empleadores estatales | Después de ofrecer una entrevista | Sí | No |
Louisiana | Todos los empleadores | Los empleadores no pueden solicitar ni considerar un arresto o cargo que no haya resultado en una condena, si tal información se obtiene de una verificación de antecedentes. | Sí, los empleadores pueden considerar otro historial penal en las decisiones de contratación, sujeto a realizar una evaluación individualizada de factores relevantes, como hace cuánto ocurrió el arresto y la edad del solicitante en ese momento. | Sí, los empleadores deben poner a disposición de los solicitantes cualquier información de la verificación de antecedentes utilizada durante el proceso de contratación a solicitud por escrito del solicitante. |
Maine | Todos los empleadores privados | Durante una entrevista o después de determinar que el solicitante reúne los requisitos, tras la solicitud inicial | Sí, pero debe permitirse que el solicitante explique las circunstancias de la condena, incluida la rehabilitación posterior a la condena. | No |
Maryland | Empleadores con al menos 15 empleados a tiempo completo | Durante o después de una entrevista en persona | Sí | No |
Massachusetts | Todos los empleadores | Durante o después de la entrevista — pero los empleadores no pueden preguntar sobre nada que no haya resultado en una condena | Sí, excepto las condenas por delitos menores fuera de los últimos tres años, o los antecedentes sellados o anulados | Sí, y se requieren notificaciones previas a la acción adversa |
Michigan | Empleadores públicos | Después de la solicitud inicial de empleo | Sí | No |
Minnesota | Todos los empleadores | Después de ofrecer una entrevista o de extender una oferta de empleo condicional | Sí | Sí, solo empleadores públicos |
Missouri | Empleados de la rama ejecutiva | Después de la solicitud inicial de empleo | Sí | No |
Nebraska | Empleadores públicos | Una vez que se determine que el solicitante cumple con las calificaciones mínimas del puesto | Sí | No |
Nevada | Empleadores públicos | La entrevista final, la oferta condicional de empleo o la certificación por parte del administrador | Sí, excepto por arrestos que no condujeron a condenas, casos desestimados o anulados, o infracciones o delitos menores que no resultaron en tiempo de cárcel | Sí, y se debe dar tiempo al solicitante para responder |
New Jersey | Todos los empleadores con al menos 15 empleados | Después de la primera entrevista | Sí, excepto condenas anuladas o indultadas | No |
New Mexico | Todos los empleadores | Empleadores privados: después de revisar la solicitud. Empleadores públicos: después de que el solicitante haya sido seleccionado como finalista para el puesto | Sí. Sin embargo, los empleadores públicos no pueden considerar condenas por delitos menores que no impliquen “mala conducta moral” | No |
New York | Empleadores privados con al menos 10 empleados y todos los empleadores públicos | Los empleadores pueden incluir preguntas en la solicitud, pero no pueden tomar decisiones basándose en las respuestas, salvo en ciertos casos | Sí, pero el empleador debe evaluar exhaustivamente al solicitante y la situación para asegurarse de no discriminar. Se requiere una evaluación individualizada y deben sopesarse múltiples factores específicos en la decisión. | Explicación por escrito del motivo del rechazo del empleo si lo solicita el solicitante |
North Dakota | Empleadores públicos | Después de que el solicitante sea seleccionado para una entrevista | Sí | No |
Ohio | Empleadores públicos | Después de la solicitud inicial | Sí | No |
Oklahoma | Empleadores públicos | Durante el proceso de entrevista | Sí | No |
Oregon | Todos los empleadores | Después de una entrevista inicial o de una oferta condicional de empleo | Sí | No |
Pennsylvania | Todos los empleadores públicos bajo la autoridad del gobernador | Solo los empleadores del sector público bajo la jurisdicción del gobernador no pueden incluir una casilla de historial penal en la solicitud | Sí, a menos que el arresto no haya resultado en una condena; la condena haya sido anulada, suprimida o indultada; o la condena no guarde relación con la idoneidad del solicitante para el empleo | No |
Rhode Island | Todos los empleadores con al menos 4 empleados | Durante la primera entrevista, después de la solicitud inicial de empleo | Sí | No |
Tennessee | Empleadores públicos | Después de la solicitud inicial de empleo | No, a menos que el empleador evalúe completamente al solicitante individual y determine que un historial penal afectaría directamente al puesto | No |
Utah | Empleadores públicos | Durante la entrevista inicial o una oferta condicional de empleo | Sí | No |
Vermont | Todos los empleadores | Durante la entrevista inicial o una vez que el solicitante haya sido considerado calificado para el puesto | Sí, pero se debe dar al solicitante la oportunidad de explicar | No |
Virginia | Todos los empleadores | El empleador no puede exigir al solicitante que revele información referente a arrestos o condenas relacionados con la marihuana | Sí, a menos que esté relacionado con un arresto o condena por marihuana | No |
Washington | Todos los empleadores | Una vez que el empleador determina que el solicitante está calificado | Sí; sin embargo, los empleadores no pueden tener descalificadores automáticos ni rechazar a un solicitante por no revelar un historial penal | No |
Wisconsin | Empleadores públicos | Después de que el empleador apruebe al solicitante para el puesto | Sí | No |
Recuerde que los condados o localidades (por ejemplo, la ciudad de Nueva York) también pueden tener sus propias leyes de ban-the-box. Si no está seguro de si la ley se aplica o cómo se aplica a su empresa, consulte con un abogado laboral.
How do “ban-the-box” laws impact how I do background checks?
La forma exacta en que las leyes de “ban-the-box” afectan la política de verificación de antecedentes de su empresa dependerá de dónde se encuentre su empresa.
Como se indica en la tabla anterior, la mayoría de los estados le impiden realizar verificaciones de antecedentes penales hasta después de la entrevista inicial. A partir de ahí, puede proceder con las verificaciones de antecedentes si considera que son necesarias debido a las operaciones de alto riesgo de su empresa. Cabe señalar, sin embargo, que muchos puestos no requieren que un empleado sea el único responsable de una función empresarial de alto riesgo (p. ej., acceder a información sensible de clientes o supervisar a un grupo de niños), por lo que en muchos casos una verificación de antecedentes puede no ser necesaria para un puesto de trabajo.
Este artículo le ofrece una buena idea sobre las leyes de ban-the-box en su estado, pero asegúrese de también comprobar las leyes de su ciudad, condado y estado para determinar exactamente cómo proceder al contratar empleados para su empresa.
